Jueves 30 de Abril de 2020. Nueva Jurisprudencia Departamental respecto de discriminación en razón de la edad. En fecha 20 de abril de 2020, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los autos " LANZIERI, SILVANO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - OTROS"  Número: EXP 3045 barra 2020-0,  declarar la inconstitucionalidad de los arts. 2 y .3 de la resolución conjunta MSJGM N° 16 barra 2020, por  que importa  una discriminación en razón de la edad, que vulnera los derechos y las garantías del grupo etario al cual se encuentra destinada, al imponer una exigencia mayor y distintiva del resto de la población. Acceda al Fallo completo: http://jurisprudencia. colegioabogadosazul.org.ar/189-2 Resumen ". . la cuestión debatida en autos, afirma que, sin desconocer la existencia de la emergencia sanitaria establecida que justifica el dictado de medidas excepcionales, en todo momento las medidas adoptadas deben ser razonables, proporcionadas y sujetas al escrutinio judicial; superar el test de razonabilidad y al mismo tiempo, debe evitarse cualquier discriminación en razón de edad. Por ello, entiende que “…nos encontramos ante una disposición restrictiva de la libertad ambulatoria que no tiene sustento legal, sino que se establece mediante una Resolución conjunta suscripta por el Sr. Jefe de Gabinete y el Sr. Ministro de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (…) los arts. 2 y 3 de la Resolución Conjunta 16/MJGGC/20, en cuanto establecen la obligación de aviso y comunicación con el número 147 de las personas mayores de 70 años, previa a la salida de su domicilio, no resultan compatibles con las normas constitucionales, y así debe ser declarado…”XV. - (. .) Por el contrario, solo me pronunciaré sobre la concordancia o no de la norma en particular, con el resto del ordenamiento jurídico, y las normas de mayor jerarquía, en tanto, al día en que se dicta la presente, continúa vigente el Estado de Derecho y las garantías constitucionales, y es precisamente en ese rol que se controlará la disposición, puesto que es la función principal que atañe a la rama judicial del Estado, y el último bastión al que pueden acudir los habitantes a fin de reclamar por los derechos que estiman conculcados. XVI. El quid de la cuestión traída a conocimiento de estos estrados, reposa sobre los alcances de los artículos .2 y .3 , ya que son estos los que fijan una conducta que, a tenor del escrito de demanda, resultaría violatoria de derechos y garantías de raigambre convencional y constitucional. Desde ya adelanto que asiste razón en su planteo al demandante, a poco que se repare en la lectura del bloque conformado por las diversas normas de rango constitucional, por un lado, (artículo 75, inciso .22 , y de rango superior a las leyes, por el otro, en el caso específico de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores, y se efectúe con aquel el debido contraste de los arts. 2 y 3 de la resolución aquí cuestionada. La imposición a todo adulto mayor de 70 años de edad, de la necesidad de comunicarse con el servicio de JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 14 SECRETARÍA N°27 LANZIERI, SILVANO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - OTROS Número: EXP 3045 barra 2020-0 CUIJ: EXP J-01-00020842-2 barra 2020-0 Actuación Nro: 14570412 barra 2020 atención ciudadana al número 147, previamente a hacer uso de la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos, tal como lo prevé el DNU 297 barra 2020, resulta una exigencia más gravosa para ese colectivo de personas, que para el resto de la población, que extralimita los contornos de las medidas de aislamiento del conjunto de los habitantes. Como tal, debe ser analizada bajo lo que la doctrina y la jurisprudencia han tenido a bien caracterizar como “categorías sospechosas”. Máximo, cuando ese aviso tendrá únicamente una vigencia temporal de 48 horas (artículo .3 ), lo que obligaría a una nueva gestión con igual cometido. Por clasificaciones o categorías “sospechosas” se entiende aquellos supuestos en los que el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, las que pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas. Típicos ejemplos de esta categorización son los de raza y religión. En épocas más recientes, la noción fue extendida a las distinciones de género, y a otras tales como la discapacidad (cfr. Stone, G. , Seidman, L. , Sunstein, C. y Tushnet, M. , Constitutional Law, Little, Brown & Co, Boston-Toronto, 1986, pp. 529-689, citado por el TSJ en diversos precedentes en los que analizó la constitucionalidad de normas referidas a impedimentos para el acceso al empleo público o a la jubilación, como el caso “Sandez, Carlos Armando c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. nº 482 barra 00, sentencia del 29 de noviembre de 2000, los casos “Gottschau” y “Zdanevicius”, entre varios otros)”. En estos especiales supuestos, la presunción de inconstitucionalidad que rige sobre tales decisiones solo podría eventualmente ser superada si el Estado ofrece una prueba de suficiente entidad sobre los fines que habría intentado resguardar y sobre los medios que ha utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (CSJN, sentencia in re "Hooft", considerando .6 ). El escrutinio en estos casos debe ser más severo. Tiene dicho el TSJ porteño que a la edad, en cuanto cualidad de las personas físicas, el orden jurídico le atribuye diversos efectos cuya validez constitucional depende en cada caso de su razonabilidad, y que se encuentra prohibido, en cambio, efectuar distinciones irrazonables, es decir aquellas que importen una discriminación o una segregación. Las razones que justifican la distinción deben necesariamente ser aportadas por el órgano estatal que crea la regla que la incluye (conf. autos “Urbano, Antonio c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 4973 barra 06, sentencia del 6 de noviembre de .2007 . Asimismo, en este precedente, ha dicho que “. .cuando está en juego el derecho a la igualdad, el contenido propio del juicio de razonabilidad y proporcionalidad encuentra su eje en la presunción de consentimiento. La finalidad perseguida por la norma así como la proporción entre los medios seleccionados para lograrla, confluyen como datos relevantes pero incardinados bajo el ámbito propio de la garantía de la igualdad, presidido por la noción de consentimiento atribuible al sujeto pasivo. Así, lo que debe ser razonable y proporcionado no son los fines y medios que seleccionó el legislador considerados en general, sino tomados como elementos para medir si es posible presumir el consentimiento del destinatario para legitimar la imposición dispuesta por el órgano depositario de la voluntad popular. El escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad utilizado en sede judicial como herramienta de control ha implicado, ciertamente, un avance tanto en los sistemas de carácter subjetivo (vgr. difuso) como objetivo (vgr. abstractos); su generalización, sin embargo, le ha hecho perder el contenido y explicación específica que inspiró su elaboración. En línea con lo anterior, es sencillo comprender por qué no cabe presumir el consentimiento aludido cuando el legislador utiliza una de las denominadas categorías sospechosas. Precisamente, en tales supuestos, como no resulta posible asumir que la ley opera bajo el halo del consentimiento inicial de los JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 14 SECRETARÍA N°27 LANZIERI, SILVANO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - OTROS Número: EXP 3045 barra 2020-0 CUIJ: EXP J-01-00020842-2 barra 2020-0 Actuación Nro: 14570412 barra 2020 destinatarios, es la autoridad pública la que debe demostrar los motivos por los que un régimen dado podría dispensar un trato diverso que suponga imponer cargas o privar de beneficios a grupos definidos, por ejemplo, a partir de la religión que profesan o su origen étnico y, pese a ello, ser constitucionalmente válido. A la inversión de la carga probatoria se suma un control riguroso de los fundamentos dados en defensa de la norma, que deberá exhibir una relación directamente proporcional entre la restricción que consagra y el interés público en cuya protección declara obrar el legislador. La presunción de consentimiento opera como pauta objetiva para instrumentar el control de la cláusula de igualdad. Establecer si esa pauta se verifica, para determinar la validez de una norma, depende de un juicio empírico. En cambio, el control de razonabilidad desligado de referencias concretas, remite a una noción más bien inasible y tan variable como la cantidad de operadores que formulen el control. Frente a supuestos que involucran la protección que acuerdan los arts. 11 de la CCBA y 16 de la CN, entonces, el contenido específico del test de razonabilidad reposa en la presunción de consentimiento tal como fue explicada”. XVII. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, sentencia del 08 barra 03/2018, sostuvo que, de conformidad con el artículo .1 1 de la Convención Americana no son permitidos tratos discriminatorios, “por motivos de raza, color, sexo, […] posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Al respecto, los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo .1 1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. Así, la Corte ha señalado que la edad, es también una categoría protegida por esta norma. En este sentido, la prohibición por discriminación relacionada con la edad cuando se trata de las personas mayores, se encuentra tutelada por la Convención Americana. Cabe recordar también lo señalado recientemente en la “DECLARACIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1 barra 20”, dictada el día 9 de abril de 2020, bajo el título: “Covid-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”. Allí, el máximo tribunal del continente señaló que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”. XVIII. Desde esta perspectiva, la medida –más allá de sus buenas intenciones por cierto, lo que se descartai mporta una discriminación en razón de la edad, que vulnera los derechos y las garantías del grupo etario al cual se encuentra destinada, al imponer una exigencia mayor y distintiva del resto de la población. En síntesis, están aquellos que cumplen tareas esenciales y pueden seguir circulando para desempeñarlas, con el permiso correspondiente; por el otro, están las excepciones generales a partir de las cuales la mayoría de los ciudadanos podemos salir a adquirir bienes de primera necesidad y, a partir de esta nueva norma local, existiría un nuevo grupo, con mayores restricciones a sus libertades individuales, y para quienes el aislamiento pasaría a tener una intensidad superior. Desde la óptica judicial ello conlleva una lesión a los derechos y garantías constitucionales ya reseñados y, como tal, no supera el test de constitucionalidad. Es que, en definitiva, con la herramienta planteada en el artículo .1 , se tiende a medidas de protección y cuidado, mientras que con el sistema del artículo .2 se disminuye la autonomía personal y la capacidad de decisión, solo en función de la edad. Nótese que en los considerandos se señaló que el propósito está dado por otorgar una especial protección de las personas mayores en pos de morigerar el impacto que pudiera tener la enfermedad en este grupo, y no se ha fundado en la preservación de otros bienes jurídicos, que ameriten otro tipo de ponderación. JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 14 SECRETARÍA N°27 LANZIERI, SILVANO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - OTROS Número: EXP 3045 barra 2020-0 CUIJ: EXP J-01-00020842-2 barra 2020-0 Actuación Nro: 14570412 barra 2020 Lo que aquí se resuelve no implica el deber de los adultos mayores de 70 años de edad, al igual que el resto de la población no exceptuada, de continuar con el aislamiento obligatorio mientras se encuentre vigente en el tiempo, conforme el DNU 297 barra 2020 y demás normas concordantes.