"El Dr. Miguel Ibarlucía promovió demanda por cumplimiento de contrato de consumo y por daños y perjuicios contra AMX Argentina S.A., alegando que la empresa incumplió con su obligación de prestar de modo adecuado y eficiente el servicio de telefonía celular..."

 

"Finalmente y con relación a la naturaleza de la obligación de proveedor no es de medios; reitero que se trata de una responsabilidad objetiva por resultado (como se expresó más arriba) que garantiza y asegura la idoneidad del servicio, que deberá ser prestado en condiciones normales y razonables, en el marco de las características y naturaleza de la prestación comprometida. “El sistema de responsabilidad pautado por el artículo 40 de la ley 24.240, en conjunción con el artículo 5 de la misma, y su enclave en el art. 42 de la Constitución Nacional, importa una obligación de seguridad de base constitucional (cf. SCBA LP, C 117760, S 01/04/2015, “G, A. C. contra ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios” -por unanimidad-, voto Dr. de Lázzari). 3.- 8.- Resultan infringidos los principios generales de la relación de consumo de que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en condiciones previsibles y normales de uso (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 19 y concs. LDC; arts. 1092 a 1103 CCCN) teniendo en consideración el deber acentuado del proveedor de obrar con cuidado, previsión y buena fe (art. 729 y 730 CCCN), atendiendo a las expectativas razonablemente generadas en el consumidor, en cuanto contratante, cuidadoso y previsor (arts. 957, 959, 961, 963, 964 y concs. CCCN). 3.- 9.- A modo de síntesis conclusiva corresponde revocar la sentencia, y hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato de consumo ya que se acreditó que Claro incumplió su obligación esencial de prestar al actor el servicio de telefonía celular en condiciones de razonable normalidad, atento las condiciones y características de la prestación comprometida. Empero la condena a la demandada a cumplir el contrato, en condiciones de uso y comunicación permanente y continua, debe ser efectuada bajo apercibimiento de habilitar al consumidor a ejercer sus facultades legales, en los términos del incumplimiento contractual que habilita su resolución (arts. 730, 1084, 1085 y concs. CCCN). Por consiguiente no es de recibo la pretensión de la actora de requerir que la condena comprenda la obligación de imponer a la demandada la carga de ejecutar obras de infraestructura, lo que no sólo excedería notoriamente el objeto del litigio sino que por el otro lado no se ha demostrado de modo preciso e indubitable cuáles serían dichas obras y su incidencia causal con el incumplimiento contractual objeto de autos (art. 163 inc. 6; 34 inc. 4, 164 CPC)"

 

 

“Ley de Defensa del Consumidor”, comentada y anotada, Tomo I, pág. 526). Dicho autor más adelante añade que se trata de un resarcimiento efectuado en sede administrativa y que “la tortuosa definición proporcionada por el legislador se resume, en el mejor de los casos, en la facultad de la administración de ordenar al proveedor que indemnice al consumidor el valor de los bienes destruidos o deteriorados por un hecho u omisión suyo que constituya una infracción a la ley” (conf. Picasso, Sebastián, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. –Directores- “Ley de Defensa del Consumidor”, comentada y anotada, Tomo I, pág. 535). Por lo expuesto y sin perjuicio de lo que más adelante diré con relación al daño moral, el daño directo reclamado debe ser desestimado porque no procede en sede judicial"

 

También deben ser desestimados los dos rubros reclamados y consistentes en la disminución del precio del servicio en un 50%, hasta que se subsanen los defectos (punto III.- 3.-3.-, fs. 19), y la restitución del 50% de lo pagado en los dos últimos años. Pese al reconocimiento del incumplimiento, los detrimentos no patrimoniales se resarcen en el daño moral (art. 1741 CCCN) y los daños materiales deben ser acreditados por quién los invoca (arts. 1737, 1734 y concs. CCCN)

 

Por el contrario cabe admitir la suma de $485 en concepto de costas por mediación fracasada (cf. fs. 6, recibo de fecha 17/07/2015). Dicha suma, por tratarse de una obligación dineraria, devengará intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta su efectivo pago los que serán calculados a la tasa pasiva digital (en cuanto tasa pasiva más alta) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días

 

Por lo expuesto cabe interpretar que la índole e intensidad de las molestias, incomodidades y frustraciones que superan el mero fastidio y disgustos derivadas del fracaso de las comunicaciones o de su interrupción, generan un malestar en la capacidad de estar y sentir, generadora de emociones y sentimientos negativos, perturbadores y disvalioso que conducen a la procedencia del daño extramatrimonial que debe ser cuantificado en la suma de $90.000 (arts. 1737, 1741 y concs. CCCN; arts. 163 inc. 5 y 384 C.P.C.).

 

En orden a la cuantificación del rubro en examen entiendo que procede su cuantificación en la suma de $400.000 (art. 52 bis LDC; esta Sala, causa nº 64.706, 18/02/2020, “Dours …”, voto Dra. Longobardi). Para fijar ese monto, acudiendo al arbitrio judicial ante la inexistencia de mandato normativo expreso que imponga la carga de aplicar una fórmula matemática (cómo en los supuestos de los arts 1745 y 1756 CCCN) tengo particularmente en cuenta además de los requisitos previstos en el art. 52 bis LDC (gravedad del hecho y demás circunstancias de la causa) los otros parámetros complementarios, aplicables analógicamente, y que rigen la graduación de las sanciones administrativas (arts. 47 y 49 LDC). En ese sentido debe tenerse en cuenta que Claro no atendió los reclamos extrajudiciales del actor y le comunicó que el servicio funcionaba normalmente pese a que existían registros internos de que se verificaban algunas fallas (fs. 40/43); mantuvo esa postura en sede administrativa; resistió la pretensión deducida ante la OMIC y en este proceso judicial demorando el reconocimiento judicial del derecho del actor; en ninguna de las dos actuaciones sustanciadas en su contra ofreció ni produjo prueba técnica tendiente a demostrar que el servicio funcionaba normalmente por lo que su postura defensiva se sostuvo en meras afirmaciones dogmáticas de pura negación de los hechos; mantuvo el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis pese al precedente anterior en el que había sido demandada y desestimada dicha impugnación (causa cit. “Olaciregui …”). Además, y como elemento de importancia, no puede soslayarse que Claro registró numerosas sanciones, las que se tuvieron por acreditadas -en el mes de agosto de 2018- en el tantas veces citado precedente del Tribunal (“Olaciregui”) en el que se acreditó que “en el año 2014 se registraron en la Omic Tandil 350 denuncias contra AMX, el doble de la segunda empresa más denunciada; que en el período 2012/Junio 2015 la Dirección Provincial de Comercial aplicó al menos 10 sanciones administrativas por distintas infracciones, por $ 20.000; $ 5.000 (por reclamo telefónico de deuda no informada, que se pagó y no pudo determinarse el destino); $ 2.000; $ 20.000; $ 40.000 (por cobro de línea que funcionaba defectuosamente); $ 10.000; $ 10.000; $ 50.000; $ 15.000; $ 10.000; $ 35.000 …” (esta Sala, “Olaciregui”). Por todo lo expuesto corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art 52 bis, admitir el daño punitivo y cuantificarlo en $400.000 (art. 3 CCCN).

 

Los intereses de las dos últimas sumas, fijadas a valores actuales, serán los previstos por la doctrina legal de la Suprema Corte en las causas “Vera” y “Nidera”, por lo que desde la fecha de mora (que en ausencia de otro elemento de juicio y ante la falta de precisión del requerimiento de cumplimiento se computa desde de la denuncia administrativa de incumplimiento -27 de marzo de 2015-, y hasta la de esta sentencia) la tasa a aplicar será la tasa pura del 6% anual y, desde entonces y hasta la fecha de pago, será la tasa pasiva digital en cuando tasa pasiva más alta (SCBA causas "Vera, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios", C. 120.536, del 18/04/18 y "Nidera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios", C. 121.134, del 03/05/18) (esta Sala causa nro. 64.067, del 27/8/19 “Ferreira…”, 62.504, del 25/9/18 “Degano…”, entre muchas otras)